4734 sayılı Yasanın 55. maddesinde, ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyette bulunulacağını, ancak; bu şikâyetlerin,

a) Sözleşme imzalanmamışsa,

b) Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa, idarelerce dikkate alınacağını hüküm altına almıştır.

Bu madde ile ihaleyi yapan idare, şikayet sürecinin ilk basamağı olarak belirlenmiştir. İstekliler zorunlu olarak şikayetlerini önce idareye sunacaklar, ihtilaf isteklinin talebi çerçevesinde idare tarafından çözülemez yada istekli idareden aldığı cevaptan tatmin olmazsa KİK na itirazen şikayet yoluna gidebilecektir. Bu KİK na yapılacak itirazen şikayetler için tüketilmesi zorunlu olan bir ön yoldur. Aksi taktirde KİK doğrudan kendisine yapılan şikayet başvurularını İdari merci tecavüzü olarak değerlendirmekte ve şikayet dilekçesini yetkili idareye göndermekte, uyuşmazlığa bu madde hükmü nedeniyle bakmamaktadır.

Gerek KİK tarafından merci tecavüzü nedeniyle, gerekse isteklilerin ilk olarak idareye başvurmaları hallerinde; idareler başvuruları önce usul yönünden (ön inceleme) inceleyerek usule uygun başvuruların esasının incelenmesine geçecektir. Yasada, İdarelerin şikayetleri inceleyebilmesi iki koşula bağlanmıştır. Esasen bunlar ehliyetle ilgili hükümler içeren 54. maddede öngörülen koşulların devamı niteliğinde olan süreye ilişkin sınırlamalardır.

a)Sözleşmenin İmzalanmamış Olması; Sözleşme imzalanması ile ilgili kurallar ve süreler kanunda açıkça düzenlenmiştir. Normal olarak bu kurallara uyularak akdedilmiş sözleşmelerin imzalanmasından sonra istekliler şikayet incelemesi talebinde bulunamayacaklardır. KİK bir yandan, ihale sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmeleri olarak nitelendirilmesini, bir yandan da maddenin lafzi yorumunu esas alarak, kararlarında; sözleşmenin usulüne uygun imzalanıp imzalanmadığına bakılmaksızın sözleşme yapıldıktan sonra idareye şikayet yolunun kullanılması hallerinde şikayetlerin "itirazen şikayet" olarak Kurul tarafından incelenemeyeceğini dolayısıyla iptal, düzeltici işlem tesisi veya şikayetin uygun bulunmadığı kararlarının verilemeyeceğini ictihad haline getirmiştir. Kurul, özel hukuk kurallarına göre akdedilen bir sözleşmenin tarafların iradeleri dışında idari bir tasarrufla iptal yada fesih edilemeyeceğine inanmaktadır. Bu hallerde tespit ettiği" hukuka aykırılıkları idareye bildirmekle" yetinmektedir.

Uygulamada bazı idarelerin ihaleyi sonuçlandırdıktan sonra yasanın öngördüğü şikayet ve sözleşme sürelerini beklemeden sözleşme bağıtlayarak isteklilerin mağdur olmalarına neden oldukları oldukça sık görülmektedir. Yani yasanın isteklilere tanımış olduğu şikayet hakkı idarenin Yasaya aykırı eylemleri ile ortadan kaldırılmakta, bir hakkın kullanımı fiilen engellenmektedir. Kurul isteklilerin bu yöndeki mağduriyetini engellemek amacıyla, maddi olaydan hareket ederek belli koşulların gerçekleşmemiş olması hallerinde sözleşmeyi hükümsüz olarak kabul ederek ihale işlemlerinin yada ihalenin tamamının iptaline karar verebilmektedir. Sözleşmenin hükümsüzlüğü konusunda sadece, sözleşme bağıtlanmadan önce yapılmış bir şikayet üzerine, idarenin şikayete cevap vermeden ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme bağıtlamasını veya ivedilik veya kamu yararı nedeniyle ihaleye devam edilmesi yolunda alınmış olan kararın usulüne uygun olarak şikayetçiye tebliğ edilmemesi halini kabul etmektedir. Bu yöndeki bir yorumun Kanunun varlık sebebi ve genel amacıyla örtüştüğünü söylemek oldukça zordur. Kaldı ki; madde gerekçeleri incelendiğinde, maddenin yazılış tarzının kanun koyucunun amacını tam karşılamadığı da görülmektedir. İdarelerin sürekli bir şikayet baskısı altında çalışamaz duruma getirilmesi ile isteklilerin haklarının idareler karşısında korunması amacıyla tesis edilmeye çalışılan denge idareler lehine bozulmuştur. Esasen yasayla verilmiş olan bir hakkın etkin kullanımının sağlanması ve korunması adına sözleşme bağıtlanırken idare ve istekliler için yasanın kesin olarak yasaklamış olduğu bir halin tespiti veya idare ve isteklinin karşılıklı olarak mutlaka uyması gereken bir kural her iki tarafca ihlal edilmiş ise sözleşmenin hükümsüzlüğü tespit edilebilmelidir. Örneğin vergi ve SSK borcu olanların ihaleye girememesi hem idare hemde istekli açısından uyulması gereken birer zorunluluktur. İdarenin yükümlülüğü bu tür isteklileri ihale dışı bırakmak, isteklinin yükümlülüğü ise vergi ve SSK borcu varsa ihaleye teklif vermemektir. Bu istekliler üzerine ihale bırakılması hem idarenin hemde isteklinin kanunun emredici hükmüne ve yasağına aykırı hareket etmesi anlamına gelecektir. Kanunun 11. maddesinde düzenlenen ihaleye katılamayacak olanların da bu çerçevede değerlendirilmesi gerekir.

BİLAL KARACA

Künye

Temsilcilikler

Abone Formu

Mesaj Formu