T Ü R K İ Y E ' N İ N B İ R İ K İ M İ
|
T Ü R K İ Y E ' N İ N B İ R İ K İ M İ |
| |
| ||
| ||
| |||
|
Y A Z A R L A R | 17 KASIM 2005 PERŞEMBE | |
| |||
| |
Toplumsal değerlerle adalet ve yasa (genelde her tür mevzuat) arasındaki bağıntı ve bunlar arasında çelişki oluştuğunda hangisinin tercih edilmesi gerektiği hususunun başlı başına ele alınmaya değer bir mesele olduğunu söyleyerek bu konuya değineceğimizi belirtmiştik. Konu, AİHM'nin geçen hafta Leyla Şahin davasında verdiği kararda, dramatik biçimde ortaya çıkmıştır. İlgili kişi, başvurusunda, AİHM'nden başörtüsünün dince caiz olup olmamasıyla ilgili bir fetva istemiyor. Başvuru, dince öngörülen belli bir kılık kıyafetin demokratik bir dizgede caiz olup olmadığının cevabını arıyor. Aslında, mahkemenin, başvuru sahibinin dinî inancını göz önünde bulundurarak bir karar vermesi gerekirdi. ABD'de veya Birleşik Krallık'ta (İngiltere) yaşayanlar, orada, yemekli davetlerde, davet sahibinin (ister özel, ister resmî olsun) davetlilerin dinî inancına daima saygılı ve riayetkar olduğunu bilirler. Etli yemeklerde Müslümanlar için sığır veya koyun eti, Hindular için tavuk eti hazır bulundurulur ve onların domuz veya sığır etinden kaçınmaları hususunda, daha baştan et türleri hakkında uyarılmaları sağlanır. AİHM'nin de, söz konusu müracaat hususunda, ilgilinin dinî itikadını hesaba katması beklenirdi. Nasıl ki, inancından dolayı içki içmeyen kimsenin, bir yemekte, zorla içki içmeye zorlanmasının hukuken geçersiz ve abes olması gibi… Mesele, toplumsal değerlerle adalet ve mevzuat arasındaki bağıntı ve bunlar arasında çelişki oluştuğunda hangisinin tercih edilmesi gerektiği hususunda ortaya çıkıyor. Müracaat sahibi, esasen, demokratik bir hakkının (kılık kıyafet hususundaki tercihinin) kendi ülkesinde tanınmaması gerekçesiyle yurdunu terk etmek zorunda bırakılmış biridir. İşte, tam da bu noktada, adaletle mevzuat arasındaki çelişki ortaya çıkıyor ve ilgili kişi, mevzuatın değil ve fakat adaletin uygulanması zımnında adı geçen mahkemeye başvuruyor. Mahalli yargı organının siyasallaşması halinde, müracaat sahibinin yapabileceği fazla bir şey yoktur. Yapılacak şey, olsa olsa siyasallaşmış olan yargı mekanizmasını aslî mecrasına oturtmaktan ibarettir. Ancak hukuk açısından asal istikametinde yürüyen yargı merciinin uyguladığı mevzuat ile toplumun ihtiyaçları çelişkiye düştüğünde, ilgililerin (başta yasama organı olmak üzere yönetim mercilerinin) yapacağı işlem vardır. İlgili merci, burada, ya olayı görmezlikten gelir, aradaki çelişkiyi hiçe sayar; bu durumda yargılama mercileri, zorunlu olarak ellerindeki mevzuatı uygulamaya devam eder. Böylece, yargı merciinden adalet bekleyen insanlar, hüsrana uğrar. Yahut da ilgili merci, duruma el koyar. Toplumun isteği ile mevzuatın öngörüsünü uzlaştırır. Yani yürürlükteki mevzuatı veya uygulamayı adalete ve nasafete uygun hale getirir. Gustav Radbruch, adalet kavramının kültürel bir içeriğe sahip olduğu görüşünü savunur. Ona göre hukukun son amacı adaletin gerçekleşmesidir. Adaletin gerçekleştirilmesi ise hukukî kesinlik ilkesiyle sağlanır. "Hukukî kesinlik" pozitif hukukun devlet tarafından belirlenmesi ve gerçekleştirilmesi demektir. İkinci Dünya Savaşı'ndan önce Radbruch, hukukî kesinlik ile bu hukukta adaletin tecellisini sağlayacak olan yerindelik ve uygunluk kavramları arasında çelişki ortaya çıktığında, hukukî kesinliğin (yani pozitif hukukun) tercih edilmesi görüşünü savunurken; savaş döneminde Almanya'daki uygulamaları gördükten sonra "adalet" ve "hukukî kesinlik" arasında uyuşmazlık ve çelişki belirmesi halinde "pozitif hukuk"un tercih edilmesi gerektiği şeklindeki fikrini değiştirmiştir. Çünkü ona göre adaletin ihlâli, hukuk kuralını "hukuksuz hukuk" durumuna getirecek ölçüde katlanılmaz hale getirirse, adaletin üstünlüğü kabul edilmelidir. (Bk. Adalet Kavramı, editör: Adnan Güriz, Türkiye Felsefe Kurumu Y. Ank. 2001, s.11). Mahalli mercilerin, yürürlükteki mevzuat çerçevesinde (en azından adı geçen mercilerin gösterdiği gerekçe zımnında) eli mahkûm olduğu farz edilebilir. Ancak uluslar arası bir mahkemenin bu hususta aciz kalması düşünülemez. Ve adaletin gerçekleştirilmesi hususunda, onun, mevcut antidemokratik uygulamalara ve antidemokratik mevzuata bağlı kalması istenemez. Oysa mahkeme (AİHM), kendisinden beklenenin tam da zıddı istikamette bir tutumu benimsemiştir. Burada biz, bir ilkeden, bir hukuk ilkesinden bahsediyoruz. Konu, kılık kıyafet olabilir, başka bir şey olabilir, önemli olan o değil. AİHM'nden, dine ilişkin bir karar beklenmiyordu, oradan seküler hukukun, demokratik isterler çerçevesinde, hukuka ilişkin bir ilkenin tecellisi ve tescili bekleniyordu. Yani mevzuatın değil, fakat adaletin tecellisine yol vermesi bekleniyordu. Ama adı geçen mahkeme bu beklentiyi boşa çıkarttı. Not: Söz konusu beklenti benim şahsi beklentim değildi, onu özellikle belirtmek isterim. Ben AİHM gibi uluslar arası bir mahkeme tarafından bir ilkenin ihlâl edilmiş olmasından doğan vahameti dile getirmek üzere buradayım.
| |||||||||||||||||||||
