Yeni TCK da, öncelikle ihaleye fesat karıştırma suçu ekonomik ve ticari bir suç olarak değerlendirilerek, 'Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar'ın da yer aldığı 'Millete ve Devlete Karşı İşlenen Suçlar' arasında değil 'Topluma Karşı İşlenen Suçlar' kısmında düzenlenmiştir. Esasen söz konusu eylem devletin işleyişine, kaynaklarına ve kamu düzenine, karşı, kamu görevlileri tarafından veya onların iş birliği ile işlenen suçlardan olduğu için bunu salt ticari bir faaliyet olarak değerlendirmek doğru değildir. Niteliği itibariyle bu suç, devlete ve devlet görevlilerine olan güveni azaltan ve hatta ortadan kaldıran bir mahiyet arzetmektedir.

Bu temel yaklaşım değişikliği yanında yeni yasa, eski yasada yer alan 6 ayrı maddeyi birleştirerek fesat karıştırma) suçunu ihale sürecinde ve sözleşmenin uygulanması (edimin ifası) sırasında işlenen fesat karıştırma suçları olarak iki maddede düzenleme yoluna gitmiştir. Ancak bu yapılırken eski kanunun çok yerinde bulduğumuz yaklaşımı terkedilerek, suçun konusu her türlü kamu alım ve satımları olmaktan çıkarılmış ve sadece ihale kavramı ile sınırlandırılmıştır.

Yeni TCK ile getirilen düzenlemede, ihale kavramının yasalarla belirlenmiş kamu alım ve temin yöntemlerinden sadece biri olduğu gerçeği gözardı edildiği gibi, kamusal ihtiyaçların giderilmesi amacıyla harcama yapılmasına ve kamuya gelir temin edilmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen temel kanunlar niteliğindeki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun hükümleri dahi dikkate alınmamıştır. Şayet alınsaydı 4734 Sayılı Kanun'un 2, 3, 22 ve 23. maddeleri ile 2886 sayılı Kanun'un 1. ve 72-76. maddelerinde geçen ve ihale yöntemi olmayan, bir kısmı da ihale kanunu kapsamı dışında kalan kamu alım, satım, kiralama ve diğer benzeri usullerin de mevcut olduğu görülebilir ve TCK da bunları da kapsayacak bir düzenleme yapılabilirdi.

Yeni yasanın 235. maddesi gereğince "Kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ….." yasada tanımlanan suçun kanuni unsurlarını taşıması kaydıyla ihaleye fesat karıştırma suçunun kapsamına girmektedir. Yasa hükmünde dikkati çeken iki temel nokta bulunmaktadır. Birincisi ortada kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan bir ihalenin olması, ikincisi bu ihalenin konusunu ancak bir mal veya hizmet alımı veya mal ve hizmet satışı ya da kiralamanın teşkil etmesidir.

4734 ve 2886 sayılı kanunların amaç maddelerinde, kanun kapsamındaki ihalelerde uygulanacak esas ve usullerin düzenlenmesinin amaçlandığı belirtmektedir. Bu bağlamda ihale, 2886 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesinde; "bu kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler", 4734 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesinde ise; "bu kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler" olarak tanımlanmıştır.

Ancak bu kanunlarda yer almayan veya istisna olarak belirtilen alım usulleri ve türleri de mevcuttur. Örneğin kapsama girmeyen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bankalar gibi kuruluşlar veya idare olarak kapsamda olsa da savunma ve güvenlikle ilgili uçak helikopter tank vb. silah ve mühimmat alımları, ilaç ve tıbbi malzeme alımları, THY'nin uçak ve malzeme alımları, özelleştirme idaresinin danışmanlık hizmet alımları ve uluslar arası anlaşmalar gereği yapılan alımlar ve KİT'lerin üretime yönelik alımları gibi idarelerin kendi belirledikleri yöntemlerle yaptıkları alımlar ancak bir ihaleye konu olmaları halinde ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturabilecektir. Ayrıca 4734 Sayılı yasanın 18. maddesinde yapılan değişiklik ile doğrudan alım usulü, bir ihale yöntemi olmaktan çıkarılmıştır. Bu nedenle idarelerin doğrudan temin yöntemiyle yapacakları alımlar, ihaleye fesat karıştırma suçuna konu olamayacaktır. Bunun yanında, gerek 2886 sayılı Yasa gerekse diğer özel yasalarla idarelerin ihale yapmaksızın doğrudan satışına veya kiralamasına konu olan, ya da trampa, gayri ayni hak tesisi, yap işlet devret, kat mülkiyeti ve gelir ortaklığı gibi idarelerin her hangi bir ihale usulüne başvurmadan kendi mevzuatına dayanarak tesis ettikleri alım, satım ya da kiralama işlemleri ihaleye fesat karıştırma tanımı dışında kalacaktır.

BİLAL KARACA

Künye

Temsilcilikler

Abone Formu

Mesaj Formu

Online İlan