4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, 54'üncü maddede; idare ve ihale komisyonlarının ihaleye katılan isteklilere karşı sorumlu olduklarını belirttikten sonra, kanuna aykırı iş ve işlemler nedeniyle "bir hak kaybına veya zarara uğrayan veya zarara uğraması muhtemel olan yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucularının" yazılı şikayet yoluyla inceleme talebinde bulunabileceğini hüküm altına almıştır.

Maddeden de anlaşılacağı üzere; şikayet hakkını kullanacak kişinin öncelikle idarenin herhangi bir eylem, işlem veya kararından dolayı bir hak kaybına veya zarara uğramış olması veya henüz zarar gerçekleşmemiş olsa da zarara uğrama ihtimalinin bulunması gerekmektedir. İdare hukukunda hak ihlali, menfaat ihlali, hak yada menfaati haleldar olma gibi kavramlarla ifade edilen ehliyetin varlığının ifadesi şikayetçinin "subjektif ehliyetini" oluşturmaktadır. 4734 Sayılı Yasa gereğince şikayet hakkının kullanılabilmesi subjektif ehliyetin varlığı ile mümkündür. Ancak subjektif ehliyet Yasada tanımlanmamış, şikayetçinin hangi durumlarda ehliyetli olduğunu belirlenmesi Kamu İhale Kurumu'na ve uygulamaya bırakılmıştır.

Ancak; Kurul verdiği kararlarda ehliyet için bazen menfaat ihlalinin varlığını yeterli görürken bazen de hak kaybını ölçü olarak aramaktadır. Kanun Koyucu 4734 Sayılı Yasa'nın 54. maddesinde tercihini "hak kaybı" kavramından yana kullanmıştır. Menfaat ihlali ile hak kaybı veya ihlali kavramları ve aralarındaki sınırlayıcı fark Anayasa Mahkemesi'nin 1995/27 Esas ve 1995/47 Karar sayılı kararı ile incelenmiştir. Her ne kadar inceleme idari yargılama ve mahkemelerin görev ve yetkileri açısından yapılmış olsa da; idari bir merci olan Kamu İhale Kurumu'nun ehliyet konusundaki yaklaşımına yön verecek niteliktedir. Anayasa Mahkemesi Kararı'nda;

"İdarî işlemle davacı arasında ölçülü ve ciddi bir ilişkiyi ifade eden "menfaat ihlali"nin "kişisel hak ihlali" ile hiçbir ilgisi yoktur. Bu nedenle dava konusu işlemle davacının manevi menfaatinin ihlal edilmiş olması dahi iptal davası açabilmek için yeterlidir…"

"Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlanan nitelikle hukuk devletinin varlığından söz edilebilmesi için, idarenin bütün eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tâbi olması gerekir. Yargı denetimi demokrasinin olmazsa olmaz öğesidir. İptal davası açma koşulunu kişisel hak ihlalinin varlığına bağlama sonucu idarenin birçok işlemi yargı denetimine tâbi tutulamaz..."

"İptal davasında, dava ehliyetini "kişisel hakların ihlali" koşuluna bağlamak birçok idarî işleme karşı iptal davası açılmasını olanaksız kıldığından, dava konusu yasa kuralıyla idarenin yargısal denetimini büyük ölçüde sınırlanıp kısıtlamaktadır."

"Değişiklikten önce, idarî dava türlerinin en yaygını olan "iptal davaları"nda dâva açabilmek için "menfaat ihlâli" yeterli iken, yapılan değişiklik sonucu çevre, tarihî ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren hususlar dışındaki konularda dâva açılabilmesi "kişisel hak ihlâli" koşuluna bağlı kılınmıştır…"

"…Böyle bir idarî işlemin iptalinin istenilebilmesi için davacının menfaatinin ihlâl edilmiş olması gerekir. Yargı kararlarında ve öğretide "menfaat", dâvacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi anlatır. İdarî işlem ile dâva açan kişi arasında meşru, güncel ve ciddî bir ilişki söz konusu ise dâvada menfaat bağı bulunduğu kabul edilmektedir. Bunun dışında öznel (subjektif) bir hakkın ihlâl edilmesi koşulu araştırılmaz..."

"İtiraza konu yasa kuralıyla getirilen "kişisel hak", genel, soyut ve gayrişahsî düzenleyici kuralların kişilere uygulanarak somutlaşması ve hukuksal sonuçlar doğurmasıdır. İdari yargıda kişisel hak ihlâli, tam yargı davası açabilmenin ölçütüdür. Tam yargı davaları ile, idareden, ihlâl ettiği bir hakkı yerine getirmesi ya da neden olduğu zararı gidermesi istenir."

"İptal davalarında idarî işlemin hukuka aykırılığının saptanması durumunda iptal edilmesi söz konusu iken, tam yargı davalarında idarî işlem ve eylemin uygulanmasından ve yürütülmesinden doğan zararların tazmini söz konusudur. Bu iki dâva türündeki farklılık ve gerçekleştirilmek istenilen amaç nedeniyledir ki, iptal davasında davacı olabilmek için "menfaat ihlâli" yeterli görülmüş iken; tam yargı davalarında idarî eylem ve işlemlerden dolayı davacının "hakkının ihlâl" edilmesi gerekmektedir…"

"İtiraz konusu yasa kuralıyla, idarî işlemlere karşı iptal davası açabilmek için, idare hukukunun genel esaslarına aykırı biçimde idarî işlemin davacının "kişisel hakkını ihlâl" etmiş olması koşulu getirilerek hak arama özgürlüğü kısıtlanmış ve birçok işleme karşı dava yolu kapatılmıştır…"

"İdarî işlemlere karşı dava açılabilmesi için "kişisel hakkın ihlâl edilmesi" koşulunun getirilmesiyle soyut, genel ve gayrî şahsî olan "düzenleyici tasarruflar"a karşı yargı yolu daraltılmıştır."

Anayasa Mahkemesi Kararı'ndan da anlaşılacağı üzere "hak" ihlali "menfaat" ihlalinden daha sınırlı ve somut bir ölçüdür. Aynı fıkrada "zarara uğrama" ifadesinin de birlikte yer alması ehliyeti daha da sınırlamaktadır. Bu durumda isteklilerin şikayet incelemesi talebinde bulunabilmesi için idarenin işleminden dolayı ihale dışı kalma ya da ihaleyi kaybetme gibi doğrudan, meşru, somut ve korunması gereken kişisel bir hakkının kaybolması gerekir. İstekli doğrudan kendisinin zararına yol açmayan veya ancak dolaylı olarak bir menfaatini etkileyebilecek ihale işlemine karşı şikayet yolunu kullanamayacaklardır.

BİLAL KARACA

Künye

Temsilcilikler

Abone Formu

Mesaj Formu

Online İlan