Geçen haftaki yazımızda Anayasa Mahkemesi Kararı'ndan da bahsederek "hak" ihlalinin "menfaat" ihlalinden daha sınırlı ve somut bir ölçü olduğunu, 4734 Sayılı Yasa'da yer alan "zarara uğrama" ifadesinin de birlikte kullanılmasının şikayetçinin ehliyetini daha da sınırladığını belirtmiştik. Şikayet incelemesi talebinde bulunan istekli yada istekli olabilecek kişilerin iddia ettikleri idare işleminden dolayı doğrudan, meşru, somut ve korunması gereken kişisel bir hakkının kaybolması gerekir. Somut olayda bu tespitin incelemeyi yapan idare yada Kamu İhale Kurumu tarafından yapılması gerekmektedir.

Pratik gelişmelerden yola çıkarak ehliyet konusunu şikayet aşamalarına göre inceleyecek olursak sorunu birkaç başlık altında inceleyebiliriz.

a-Dokümana yapılan itirazlarda subjektif ehliyet;

Öncelikle gerçek ya da tüzel kişilerin idarece hazırlanmış olan dokümandaki bir hükme itiraz edebilmesi için ihale dokümanını satın almış olması yani "istekli olabilecekler" sıfatını kazanmış olması gerekmektedir. İhale dokümanını idarede görmüş ya da incelemiş olmak bu niteliği kazanmak ve şikayet hakkına sahip olmak için yeterli değildir. Bu aşamayı tamamlamış olan isteklinin subjektif ehliyetinin var olup olmadığı incelenecektir. İstekli olabilecek kişinin doküman hükümleri hakkında iddia ettiği hususların gerçekten kişinin ihaleye teklif vermesini engelleyecek ya da teklifinin eşit muamele ve eşit rekabet ilkeleri gereğince değerlendirilmesini önleyebilecek bir nitelik arz edip etmediğine bakılacaktır. Burada önemli olan doküman hükmünün yasaya aykırı olup olmadığı değil şikayetçinin iddiasının yasa gereği korunması gereken bir hakkının korunmadığına ilişkin olup olmadığıdır. Aksi takdirde hukuka aykırılığın mevcudiyeti konusunda esas incelemesine geçmeden, daha ön inceleme aşamasında bir saptama yapılmış olacaktır ki; bu hukuka aykırı bir durum oluşturur. Bu duruma bir örnek verecek olursak; doküman almış, şikayet yoluna başvurmuş ve teklifini de idareye sunmuş bir isteklinin; ihale dokümanında istenen ve iddia konusu olan yeterlik belgesine sahip olduğu teklif dosyasından anlaşılıyorsa söz konusu belgenin istenemeyeceği yolunda bir iddiada bulunması halinde isteklinin "hakkının ihlal edilmesi" ve "muhtemel zarar" koşulunun gerçekleştiği söylenemez.

b-İhale işlemleri ve değerlendirmeye yapılan itirazlarda subjektif ehliyet;

İdarenin ihale işlemleri ve değerlendirmelerinin tarafları ihaleye teklif sunan isteklilerdir. Bu nedenle şikayet ve itirazen şikayet hakkı ancak istekliler tarafından kullanılabilir. Ancak; şikayetçinin iddia konusu ettiği idare işleminin şikayetçinin yasal, somut ve doğrudan bir hakkını ortadan kaldırması dolayısıyla şikayetçinin zararına yol açması veya zararına yol açabilecek bir mahiyette olması gerekir. Örneğin belge eksikliğinden dolayı ihale dışı bırakılmış bir isteklinin teklif fiyatı ihale üzerinde bırakılamayacak bir bedel ön görüyorsa, ihaleye dahil edilmesi ihale sonucunu etkilemeyecek ise bu durumda şikayetçinin her hangi bir hakkının ihlal edildiğini veya zararına yol açılacağını söylemek oldukça zordur. Şikayet incelemesi yapılarak şikayetçinin teklifi geçerli kabul edilse dahi şikayetçi açısından her hangi bir etkili sonuç doğurmuyorsa şikayetçinin ehliyetli olduğu kabul edilemez. Yapılacak tespit şikayetçinin hakkının korunması ve zararının önlenmesinden çok idarenin hukuka uygun işlem tesis edip etmediğinin tespitine yönelik bir işlem olacaktır. Kanaatimce bu gibi durumlarda iptal ya da düzeltici işlem kararı ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin şikayetçi ile aynı durumda olup olmadığı ve şikayetçinin diğer isteklilerle eşit muameleye tabi tutulup tutulmadığı çerçevesinde bir inceleme yapmak sureti ile mümkün görünmektedir.

c-İhalenin iptali halinde subjektif ehliyet;

İdareler ihalenin her hangi bir aşamasında yasada yer alan gerekçelerle bağlı olmak koşuluyla iptal edilebilmektedir. İdarelerin bu şekildeki iptal kararlarına karşı da şikayet yolu kullanılabilmekte, idarelerin iptale ilişkin kararları Kamu İhale Kurulu tarafından iptal edilebilmektedir. Öncelikle iptale itiraz eden kişinin ihaleye teklif sunmuş olması gerekmektedir. Ancak; bu hakkın oldukça sınırlı olarak kullanılabileceğini düşünmekteyim. Kanımca iptale karşı şikayet hakkının kullanılabilmesi için, şikayetçinin ihale üzerinde bırakılan veya bırakılması kuvvetle muhtemel olan isteklilerden olması gerekmektedir. İhale dışı bırakılmış ve teklifi ekonomik açıdan avantajlı teklif kabul edilemeyecek bir isteklinin ihalenin iptalinden dolayı her hangi bir hakkının ihlal edildiğini veya zarara uğrayacağını söyleyemeyiz. İhale üzerinde bırakılan isteklinin iptalden dolayı zarara uğradığını iddia etmediği bir durumda ihaleye teklif sunan herhangi bir isteklinin iptale itirazı subjektif ehliyetten yoksun görünmektedir. Yasa 54.maddesi "Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir" demekle iptal kararından doğrudan etkilenen, ihaleyi kazanarak bundan yasal bir menfaat temini söz konusu olan, iptal konusu bu somut nitelikli ve doğrudan iptal kararı ile bağlantılı olan hakkı ihlal edilen istekliler dışında kalanların itirazen şikayet hakkını ortadan kaldırmaktadır. Bu düzenleme ile Yasa; hakkın kullanımının genişletilmek sureti ile ilgisiz kişilerin ilgisiz gerekçelerle idareyi çalışamaz hale getirmesini, hakkın kötüye kullanımını önlemeyi amaçlamıştır.

BİLAL KARACA

Künye

Temsilcilikler

Abone Formu

Mesaj Formu

Online İlan