Yapım işlerinde ihaleye fesat karıştırma eylemi yeni TCK ile suç olmaktan çıkıyor şeklindeki uyarımız üzerine, yasama organı, kanunun 235. maddesinde gerekli değişikliği yaparak, telafisi mümkün olmayacak bir hatadan zamanında geri dönmüş ve kamuoyunu rahatlatmıştır. "Yapanın yanına kâr kalmaması" gerektiğine inanan sade bir vatandaş olarak söz konusu değişikliği memnuniyetle karşılıyorum.

Yeni TCK ile ceza hukuku alanında eğrisiyle doğrusuyla, eksiğiyle fazlasıyla bir inkılap gerçekleştirilmiştir. Kanunun sadece demode olmuş, çağdışı kalmış ya da yürürlük ve uygulama imkanı kalmamış maddeleri reforme edilmemiş, bununla birlikte suç ve ceza kavramlarının yorumlanması, kısaca kanunun temel mantalitesi değişmiştir. Eski TCK'nın uygulanması ile ortaya çıkmış olan bütün içtihat ve yorumlar eski tabirle adeta "keen-lemyekün" olmuştur. Hatta daha ileri gidecek olursak TCK hakkında akademisyenler dahil "bu kanunu ben bilirim" diyebilecek hiç kimse kalmamıştır. Bu durum inkılap kavramının doğasında var olan bir sonuçtur. Değişiklik hakkında bu kavramı kullanmam işte bu özellikten kaynaklanmaktadır. Artık kanun, öncekilerin içtihatları ve muhkem kaziyelerle değil, tamamen uygulayıcılarımızın yasa maddelerini kavrayış ve temel doktriner bilgileri ışığında yorumlanarak pratik yaşama geçirilecek ve toplumsal hayatı etkileyecektir.

Yeni TCK'nın 235'inci maddesini bu çerçevede değerlendirecek olursak ihale mevzuatı ve bu mevzuata aykırılıkların müeyyidelendirilmesi konusunda yapacağımız tespitlerin ihale yapan idare görevlileri açısından hayati önemi haiz olduğu görülecektir.

Yeni Türk Ceza Kanunu'nun 235'inci maddesi incelendiğinde ilk dikkati çeken husus; ihaleye fesat karıştırma hallerini tanımlayan 2'nci fıkranın, bazı bentlerinde sadece 3'üncü kişilere ve kamu görevlilerine yönelik eylem ve işlemlerin hüküm altına alınmış olmasıdır. Örneğin; 2'nci fıkranın (a)bendinin iki numaralı alt bendinde, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, suç sayılmışken, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmadığı halde hileli yollarla ihaleye katılan kişinin yani isteklinin (müteahhitin) eylemi bu kapsamda düzenlenmemiştir. Yani, bir yandan bugüne kadar Kamu İhale Kurulu'nca incelenerek sadece düzeltici işlem kararına konu olan bir husus, artık düzeltici işlem tesisi ile birlikte TCK açısında ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacak, diğer yandan da teknik ya da mali açıdan "yetersiz" olduğu halde ihaleye katılan istekli değil isteklinin teklifini değerlendirmeye alan idare görevlileri yargılanabilecektir. Örneğin iş deneyim belgesi, teknik kapasitesi ya da bilanço ve rasyo değerleri yetersiz olan bir istekli ihaleye katılmış ve komisyon tarafından herhangi birisi yeterli kabul edilerek değerlendirmeye alınmış ise isteklinin hiçbir sorumluluğu olmayacak ve sadece bürokratlar ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı hesap verecektir. Aksine durumda da, sunduğu belgelerden yeterli olduğu anlaşılan bir istekli ihale komisyonu tarafından yetersiz olduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakılırsa komisyon üyeleri ihaleye fesat karıştırma suçunun işlendiği iddiası ile yargı önüne çıkarılabilecektir.

Aynı şekilde üç ve dört numaralı alt bentler uyarınca; teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak veya aksine sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak fiili cezalandırılırken, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmayan malları, bu niteliklere sahipmiş gibi göstererek ihaleye katılan kişinin eylemine ilişkin hiçbir hükme yer verilmemiştir. Komisyon üyeleri ihale konusu mal teknik şartnameye uygun olduğu halde uygun değildir diyorsa, ya da uygun olmadığı halde uygundur diyor ve değerlendirmeye alıyorsa suç işlenmiş demektir. İhale mevzuatında yer alan malın teslimindeki muayene kabul aşaması dikkate alınmamaktadır. Suç, değerlendirme aşamasında gerçekleşmektedir. Ayrıca "kamu zararının doğması" yasanın aynı maddesinde cezanın artırım nedeni olarak kabul edildiğinden, suçun işlendiğinin kabulünde, görevi kötüye kullanma ile ilgili hükümlerin aksine kamu zararının doğmasına bakılmayacağı, ihaleye katılımı sağlamak veya teklifi değerlendirmeye almak ile suçun oluştuğu anlaşılmaktadır.

Bu tür durumlar her gün Kamu İhale Kurulu'nun önüne gelen şikayet konularıdır. Kurulun iş hacminin yaklaşık %80'i bu gibi şikayetlerden oluşmaktadır. Bu durumda verilen her düzeltici işlem kararından sonra cumhuriyet savcılıkları harekete geçecek ve oldukça kısa bir zaman sonra komisyon üyesi olan bürokratların tamamı yargılanıyor duruma düşecektir. Bu konuda ilgililerin oldukça dikkatli oluması, idarenin işleyiş mekanizmasını durma noktasına getirmemesi, bürokrasinin tıkanmasına meydan vermemesi gerekmektedir.

BİLAL KARACA

Künye

Temsilcilikler

Abone Formu

Mesaj Formu

Online İlan