Bu gecikmiş bir söyleşi. Tabii benim için. Çünkü onunla konuşmak istediğim zamanlar, raportörlüğünü yaptığı davalardan dolayı mümkün olmadı. Anayasa Mahkemesi Raportörü Doç. Dr. Osman Can ile söyleşinin böyle bir arka planı var. Onu diğer raportörlerden ayıran çok özellik var. Türkiye onu daha çok “başörtüsü düzenlemesi” ve “AK Parti'nin kapatılması” davalarının raportörü olarak tanısa da; Can, daha önce DEHAP ve TSİP'in kapatılma davalarındaki özgürlükçü yorumları, Grev Hakkı ve Kamu Sendikal Özgürlüklerinin alanlarının genişletilmesine olanak sağlayan iptal kararlarının alınması, Vicdani Ret konusunu anayasal düzeyde tartışılmasını sağladı. Geçtiğimiz günlerde bir grup hukukçu ile “Demokrat-Yargı Derneği”'ni kurdu ve derneğin eşbaşkanlığını yapıyor. Gazete ve dergi yazılarını benim derlediğip editörlüğünü yaptığım kitabı “Güleryüzlü Frankoculuk” adıyla Agora Yayınları'ndan çıkacak ve önümüzdeki hafta raflarda yerini alacak.
Evet, 17 Aralık'ta bir grup hakim ve savcı arkadaşla kurduk derneğimizi. Adı “Demokrasi ve Özgürlük için Yargıçlar ve Savcılar Birliği” kısaca “Demokrat - Yargı”.
Yargı içinde geleneksel bir siyasal eğilim var. Bu Mahmut Esat Bozkurt'tan, 1924'ten geliyor. Özellikle cumhuriyetin sadece bürokratikleştiği, tek parti algısına göre biçimlendiği dönemin temel reflekslerini temsil ediyor. YARSAV bu eğilimin dışında değil. Biz ise yargının herhangi bir ideolojik aygıta indirgenmeksizin toplumsal eksene oturması ve onun tarafından belirlenmesi gerektiğine inanıyoruz. Biz, siyaset değerlidir, siyaset belirleyicidir ve toplumsal eksende çoğulcu bir içerikle belirleyici olmalıdır diyoruz. Siyaset sahip olması gerektiği alanı geri kazanmalıdır diyoruz. Bunun sonucunda yargı da, Silahlı Kuvvetler de kendi sınırlarında demokratik sistemin kendisine yüklediği görevleri yerine getirmelidir diyoruz. Yani 21. yy.'ın yargısı, geleceğin gereksinimlerine göre biçimlenir, dünün algı ve kabullerine göre değil.
Türkiye'de yargı-siyaset ilişkisi 27 Mayıs'la birlikte çarpık bir hale gelmiştir. Bu açıdan 27 Mayıs, 1930'ların anlayışının yeniden inşa edilmesidir. Bu açıdan bu alan kartondan kulelerin çok olduğu bir alandır. 27 Mayıs ile birlikte 'yargı nedir', 'bağımsızlık nedir', 'siyaset nedir' soruları çok yanlış cevaplandı. Siyaset üstülük veya dışılık iddiası, belirli bir ideolojik misyonu dokunulmaz kılmak için erdem olarak sunuldu. Bu yanlış cevaplara göre yeni bir sistem inşa edildi. Türkiye bu yanlış cevaplar üzerinden yürütülen anlamsız tartışmalara mahkûm değil.
Bunu 27 Mayıs'ın yıkımlarına baktığımızda görebiliriz. 27 Mayıs, 1950 ile 1960 arasında toplum temsilcilerinin etkisiyle yargı bünyesine girmiş alternatif ya da farklı politik görüş ve düşünceye sahip insanların bütünüyle temizlenmesi hareketidir. Yani yalnızca tek parti döneminde CHP tarafından oluşturulan yargıya, 50-60 arası dahil olan çürük elmalardan arındırıldıktan sonra “yargı bağımsızlığı” ve “siyaset dışılık” iddialarıyla anayasal dokunulmazlığa kavuşturuldu. Halen yargı bağımsızlığı tartışması, temyiz mahkemesi kadrolarının bu tarihi olayı tekrarlama saikini çağrıştırıyor.
Tartışmasız öyle. Siyaset toplumsaldır. Bakın siyaset dışılık iddiası nedir biliyor musunuz? Bu açık. Zihniyet algısı şu şekilde inşa edildi: Toplumun üreteceği şey kötüdür, o halde siyaset de kötüdür. Bu yüzden darbeyi yapanlar dedi ki, siyaset bizim izin verdiğimiz alanda, izin verdiğimiz konularda yapılır. Yargı, dış politika, askeri alan bu siyasetin dışında tanımlandı, temel siyasetin üreticisi, yorumlayıcısı ve koruyucusu kılındı. “Siyaset” dediğimiz şey ise, bu temel alanlar dışında halkın temsilcilerinden oluşan parlamentoya bırakılan alan. Bugün bile yüksek yargıda genelde siyasete ve parlamentoya karşı inanılmaz bir “ret” kültürü hakimdir. Demokratik meşruiyete en büyük direnç de bu bakıştan kaynaklanır. Oysa siyasetin temel kararlarını siyasetin dışına çıkardığınızda, parlamentoyu ve demokratik temsili devre dışı bırakmış, bürokratik mekanizmalara bırakmış oluyorsunuz. Bu açıdan 27 Mayıs askeri darbesinin siyasete bakışı ile Weimar Yargısı'nın siyasete bakışı arasında ciddi örtüşmeler var. Unutmayalım, nasyonal sosyalizmi mümkün kılan Weimar Yargısı'nın temel sloganı da “siyaset üstülük” iddiasıydı. 1945 sonrası ilk son verilen iddia bu oldu.
Evet, geleneksel olarak sola yakın duran kamu hukuku alanındaki hocalarımızın kitaplarına, makalelerine bakın hepsi, istisnasız hepsi “1961 Anayasası iyidir, 1982 kötüdür” der. Bunun nedeni de illüzyondur ve sağ cenahı da esir almıştır. Bu ülkenin okumuş gençlerinin hiç sorgulamadığı tehlikeli bir illüzyondur. Bu anlamda ülkeye yapılan bir kötülüktür. 1961 Anayasası evet göreli olarak özgürlükçü görülebilir ama şunu unutmayalım; her şeyin anayasada düzenlenmesi ilerleme değildir. Hatta belki de gerilemedir. İkinci olarak anayasal pratikler bunun aksini kanıtlamakta, üçüncü olarak ise özgürlükleri yaşama geçirme yeteneği bulunmayan bir demokratik temsil öngörülmüş, ki bunun nedeninin bürokratik mekanizmaların hakimiyet alanlarını muhafaza etmek olduğu açıktır.
Elbette. Türkiye 80'lerin sonlarından itibaren bir değişim sürecine girdi. 2000'li yıllardan itibaren de sivil siyasetin alanı genişliyor. Bu aslında 27 Mayıs'ta kurgulanan yapının sonu demek. Siyaset değerli hale geliyor. Siyasi alan genişliyor. Dolayısıyla kendini siyasetin üstünde gören temyiz mahkemeleri demokratik siyasetin nitelik ve güç kazanmasına direniyor haliyle.
Türkiye'de “yüksek yargı” anlayışı büyük bir kartondan kuledir. Evet, yüksek yargı dediğimizde bir de alt yargıyı kabul etmiş ve hiyerarşi yaratmış, dolayısıyla yargı bağımsızlığını bitirmiş oluyorsunuz. Yüksek mahkeme dediğimiz şey sadece “temyiz mahkemeleri”dir. Mahkeme oldukları bile tartışılır. Çünkü mahkeme, yargılamanın yapıldığı, tarafların karşılaştığı ve hakimin de gerçek olgulara bakarak karar verdiği yerdir. Yani kürsüdür. Yargı bağımsızlığı dediğimiz şey esas olarak kürsü bağımsızlığıdır. Direnç tabanda değil tavanda yani temyiz (yüksek) mahkemelerindedir. Kürsü yargıçları toplumsal değişimlere daha açıktır, göreli olarak daha heterojendir. HSYK dediğimiz yapı esas olarak tabandaki çoğulcululuğunun temyiz mahkemelerine yansımasını önlüyor. Yargı bağımsızlığı kavramının en çok temyiz mahkemeleri tarafından dillendirilmesi de bu nedenle ilginçtir ve irdelenmesi gerekir.
28 Şubat Brifingi veya Sarıkaya örneğinde olduğu gibi, örtüşmelere rastladık, ancak “direnç” örneğine henüz rastlayamadık. Binlerce faili meçhule bir itirazı olmadı. Faili meçhullerde yargının rolü üzerinde hiç durulmamıştır. Birçoğu için soruşturma açılmadı, açılanlar hemen kapatıldı ve üzerine gidilmedi. Askeri vesayetin süreklileşmesinde yargının katkısı özel bir araştırma konusudur.
Bu, 27 Mayıs'ın en tipik sonucudur. Artık 27 Mayıs'ı doğru okuma zamanı gelmiştir. Bu darbeyle kendini siyasetin üstünde gören iki kurum var; yargı ve asker. Bu sorgulanmıyor, demokrasi karşıtı uygulamalara karşı bir direnç gösterilmediği gibi, bazen darbelerin yüceltildiğini, işlenen cinayetlerin meşrulaştırıldığını görüyorsunuz.
Hayır, sadece AK Parti'ye değil. Genel olarak demokratik siyasete muhalefet yapılıyor. AK Parti'ye karşı görülmesinin nedeni bu partinin siyasetin alanın genişletme çabalarıdır. Bu sorun siyasi aktörler için de geçerli aslında. Örneğin temel bir siyasal sorun karşısında, yargının, askerin ya da bazı siyasi partilerin çıkıp “Bu, ülkeyi ilgilendiren siyaset üstü bir sorundur” demesinin anlamı siyasete tahammülsüzlüktür ve tehlikelidir. Bu demokrasi karşıtlığıdır.
Demokratik meşruiyet yargı bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlayabilecek tek yoldur. Weimar döneminden bir örnek vereyim. 1945'e dönersek, Adalet Bakanı Müsteşarı Adolf Arndt'a giden Alman Yargıçlar Birliği geçmişte tekrarladıklarını yani “demokratik temsilciler yargıda atamalar ve benzeri konularda yargıya karışmamalı, yargı kendi kendini atama ve seçme imkânına sahip olmalıdır” talebini dile getirince; Arndt'ın cevabı; “Teşekkür ediyoruz, buraya kadar” oluyor. Ardından eyalet yargıçlarının atanması ve yükseltilmesi konusunda eyalet adalet bakanları ve parlamentolar, federal mahkemeler konusunda ise doğrudan doğruya parlamento yetkili kılınıyor. Özerk bir HSYK gibi kurum kesin olarak reddediliyor. HSYK'ya Türkiye bu deneyimlerden ders almalı ve hızla yargı reformunu yaşama geçirilmelidir. Demokratik meşruiyetin sağlanması açısından HSYK üyelerinin bir kısmını da Meclis seçebilmelidir.
Bu yeni kurum sayesinde zaman içinde gerçekleşecek. Siz kürsü üzerindeki hiyararşiyi ortadan kaldırdığınızda daha demokratik davranmaya başlar. Yerel mahkemelerde göreli olarak daha heterejon yani farklı görüşten hakimler savcılar yer alıyor ama bunlar etkili değil. Bu çeşitliliği sağlayan da hakim adaylarının seçiminin doğrudan Adalet Bakanlığı'na bağlı olması. Bu açıdan yerel mahkemelerin kısmen daha topluma yakın olduklarını görürüz. Zaman içinde siyasal tercihlerin değişmesi ile bu çeşitlilik de farklılık gösterecek ve toplumsal değerlerin bir mozayiği olacaktır. Yani bugün açık konuşalım, her siyasal görüşe mensup olanların “yargıç” olma hakkı vardır, bu engellendiği oranda, adalet iddiası illüzyona dönüşür, ideoloji korumacılığı ise gerçek olur.
Hayır, ama yaratma çabası ilkesel olarak yanlış değildir, Moğultay olayını hatırlayalım. Ben somut gelişmelerin doğru ve kabul edilebilir olduğundan bahsetmiyorum. Siyaset ile yargı arasında ilişkinin böyle bir ilişki olduğunu, siyasi partilerin yargıya etkisinin ilkesel olarak doğru olduğunu ifade ediyorum, Avrupa'nın çoğu ülkesinde yargıçların siyasi partilere üye olma olanağı var, bu ülke-lerde yargıya güven göreceli olarak daha yüksek. Toplumsal farklılaşma, çoğullaşma devlet kurumlarına yansımadığı zaman çok ciddi çatışma meydana gelir. Yargı toplumsal adaleti dikkate almaz kendi değer yargılarından hareketle bir ruh hali üretir. Ve ona göre de kararlarında toplumu biçimlendirmeye başlar. Yaptığı şeyin adalet olduğuna ciddi ciddi inanmaya başlar. Ardından buna yönelik her iddiayı yargı bağımsızlığına bir tehdit olarak algılar. Burada önemli olan şudur: Yargıçlar farklı dünya görüşlerine sahip olabilir, ama öncelikleri adaletin tecelli edebilmesidir. Siz eğer X görüşüne yakın diye itiraz ediyorsanız, insanınıza inanmıyorsunuz demektir, güvendiğiniz insanın da adalet dağıtması mümkün değil. Bundan sonra söz bitmiştir artık.
Aynen öyle. Bütün bunların değişmesi lazım. Adalet toplumsaldır. Adalet eşitlik demektir, yani iki olguyu karşılaştıracaksınız ve dengeyi bulacaksınız. Toplumu, olguları, süreçleri, ilişkileri tanıma olanağını bulamayan, kendi içinde sosyalleşen kişiler, ne kadar iyi niteyli olurlarsa olsunlar, adaleti dağıtamazlar. Kendi veya temyiz mahkemesinden dikte edilen adalet tasavvurlarını uygularlar. Bu da adaletin bittiği andır. Dolayısıyla lojmanlar, makam araçları gibi ayrıcalıklar ortadan kaldırılmalı ama yargıçlara da hak ettikleri maddi kazanımlar verilmelidir. Ve yargıç kazandığı parayla toplumun içinde rahatça yaşayabileceği yerde oturabilmeli, istediği arabayı alabilmeli, istediği müziği dinleyebilmelidir. Devlet bunu da sağlamalıdır. Yani yargı mensupları bireyselleşsin. Topluma ait olduğunu görsün. Adaleti ortaya çıkaran toplumsal süreçle yaşayacağı etkileşimdir, izolasyon değildir.
Seferberlik Tetkik Kurulu'nda yapılan soruşturma ve aramalarda gündeme gelen devlet sırrı kavramı, CMK'nın 47. maddesinde “Açıklanması, devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler” olarak tanımlanmakta, ancak bu kapsama girecek bilgilerin neler olacağına kimin karar vereceği konusu açıkta kalmıştır. Ancak bu somut olay üzerinde gidildiğinde konusu suç olan şey devlet sırrı olamaz. İncelenir, kendi tekniğine uygun olarak incelenir ve gereği yerine getirilir. Kozmik oda tartışması hukuki bir tartışmadır. Oradaki belgelerin devlet sırrı olduğuna kim karar verecek? Genelkurmay'daki bir birim. O birim kendine göre her türlü tasnifi yapıyor ve öyle tanımlıyor ama CMK'ya göre bunlar devlet sırrı değil. Kozmik odada ne bulunursa bulunsun ne olursa olsun hiçbiri devlet sırrı değildir. Oraya savcı da girecektir, hakim de girecektir. Mahkeme kararının getirdiği sınırlamanın hukuki olmadığını düşünüyorum. Bunun üzerine yapılan açıklamaları da hukuki temelden daha ötesi demokratik bilinçten yoksun değerlendirmeler olarak okuyoruz. Askerlerin sır olarak tanımladığı her şey devlet sırrıdır varsayımından hareket ettiği için demokratik bilinçten yoksundur. Burada bulunanlar devlet sırrıdır araştırılamaz söylemi ciddi bir eksen kaydırması, hedef saptırmasıdır. Bugün HSYK içinde bu yönde yapılan açıklamaların anlamı yargının bitirilmesidir. Askeri koruma adına hukuki bir statüko üretme çabası komik ve ironik. Çabalar, mevzuatın eksenini saptıran, bu yolla “devle sırrı” kavramını “militer” bir alana ve anlama mahkûm eden, adeta tüm demokratik esasları önemsizleştirilmek suretiyle, devleti orduyla özdeşleştiren militarist bir zihniyetin dışavurumudur.
Siyaset kendi alanına egemen olmadığı zaman başka kurumlar bu egemenlik alanının kendi lehlerine genişleterek dolduruyorlar. Kurumsal çatışma dediğimiz şey aslında budur. Bu tartışma anlamsızdır, çünkü “erk” ile “idare” uyuşmazlığı, kurumlar çatışması değil, sistemde anarşidir. Yasama erki ile orduyu bu şekilde bir tartışmanın bileşeni kılmak, paradokstur ve aslında üzerinde durulması dahi abestir. Yargı bir erktir. Ama temsil edilmesi mümkün olmayan bir erktir. Temyiz mahkemeleri mi temsil edecek yargıyı? Böyle bir şey dediğiniz andan itibaren yargıyı idari bir birime dönüştürmüş, yargıçları da memura çevirmiş olursunuz.
Darbe anayasal bir suçtur. Darbe ulusal iradeye saygısızlıktır. Darbe tartışmasını ya da ihtimalini konuşmanın bile Türkiye'ye haksızlık olduğunu düşünüyorum. Bu konuda artık net bir tavır koymanın zamanının çoktan geçtiğini düşünüyorum. Türkiye toplumu köylü toplumu değil, kolay kontrol edilemez. Eğer bugün devlet içinde darbe yapmayı düşleyenlerin milyonlarca insanın cesedini çiğnemeyi göze almaları, bunu kafalarının bir yerlerine yazmaları gerekir. Bu mesajın siyasiler ve sivil toplum tarafından net olarak verilmesi gerekiyor.
Hastalıklı bir yapıyı kanıksadıysak, bu sorular normalleşmeye başlar. Biz demokrat yargı olarak kapatma yetkisinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'ndan alınmasını ve bu yetkinin parlamentoya verilmesi gerektiğini düşünüyoruz. İki nedenden dolayı ilki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın politik bir silaha dönüşme tehlikesi, ikincisi Yargıtay Başsavcısı istemese de politikaya alet olması. Her iki halde de siyasi parti özgürlüğü tehlikeye atılmış olur. Bugüne kadar “demokrasi”, “insan hakları” vs gibi evrensel değerlere aykırılık nedeniyle açılan bir kapatma davası yok. Bunun nedenini ve sonuçlarını çok iyi düşünmek zorundayız. Siyasi parti kapatma davası ve kararı politik bir karardır, hukuki bir karar değildir. Politik bir olgunun nitelendirilmesini yargısal aktörlere bırakmak, kaçınılmaz olarak, onlara politik bir misyon yükler, ki bu tehlikelidir. Demokratik meşruiyetin olmadığı ülke-lerde, bu “politika” ise antidemokratik bir politika olur haliyle. Türkiye bu açıdan güzel bir örnek ve bu nedenle de Avrupa'daki tek demokratik olmayan örnek.
Evet, parti kapatma davasını parlamento açabilmeli, nitelikli çoğunlukla. Yüce Divan gibi, önce bir inceleme yapmalı, Meclis ikna olursa dava açılabilmeli. Davaya Anayasa Mahkemesi bakmalı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı orada savcılık yapmalıdır. İnisiyatif yargıdan alıp parlamentoya ve-rilmelidir. Bu ulusal temsile artık inandığınızı ve güvendiğinizi de gösterir. Öncelikli olarak güven duyulmasını sağlamamız gereken mekân, parlamentodur, demokratik siyasettir.
Bunu tüzüğümüzde ifade ettik. Savcı kamu hizmeti yapmalı yeri de savunma ile aynı düzeyde olmalıdır.
