Yeniden Türkiye''nin Anayasası''nın aktüel gündemde belirleyici olacağı bir sürece giriyoruz. 2015 TBMM''sinin tıpkı 2011 Meclisi gibi halk tarafından bir kez daha yeni anayasa yapmakla görevlendirileceği bir seçim yaşayacağız. Geçmişte olduğu gibi bu süreçte de ''yeni ve sivil anayasa'' konusunda birçok önemli soru gündeme geliyor ve gelecek. Konuya ilişkin Anayasa Hukukçusu Osman Can''la birlikte yazdığımız ve 8 Ocak 2011 tarihinde Taraf gazetesinde yayınlanan ''Yeni Anayasa Nasıl Yapılmalıdır'' başlıklı yazıda bugün de geçerli olan birçok soruyu ele almıştık:
Bunlardan biri yeni anayasa yapmak için yetkinin kimden veya hangi kuraldan alınacağı sorusu. İkinci soru ise anayasanın TBMM''de yazılmasının ve kabulünün yöntemi nasıl belirlenecek, örneğin bu yeni anayasa yürürlükteki Anayasa''nın kurallarına göre mi yapılacak? Bu sorulara verilecek yanlış cevapların Türkiye''yi geciktiren, patinaja sürükleyen sonuçları olabilir.
Türkiye''de yüz yıllık baskıcı ve tasarımcı bir devlet anlayışına dayanan politik karar tercihi hazırlanan tüm anayasa metinlerinde yansıma buldu. Anayasalar her defasında yeniden yazılmış olmasına rağmen, derinde yatan temel bürokratik siyasal karar (derin anayasa) hiç değişmedi. 1924, 1961 ve 1982 Anayasaları bu faşist-bürokratik egemenliğin kural ve kurum güvencelerini içeren hukuki metinler oldu. Hiçbir anayasa metninde devletin bürokratik iktidar haritası değişmedi, yalnızca tahkim edildi. Bunun özgürlük ve katılım sorunlarını üreten ve demokrasiyi engelleyen ana dinamik olduğu görülmedi. Anayasa Mahkemesi 1970''li yıllardan başlayarak, anayasa değişikliklerini anayasa metninde yazan açık yasaklayıcı hükümlere rağmen, sözü edilen temel politik karara uygunluğa tabi tutarak iptal etti. Bu pratiği 2008 ve 2010 yıllarında da sürdürdü. Tüm bunlar derin anayasa ile anayasa metninin birbirinden farklı olduğunu açıkça gösteriyor. Bu yaklaşım mahkemenin diğer içtihatlarının, hatta Yargıtay ve Danıştay içtihatlarının ortak paydası oldu. Dolayısıyla Türkiye''deki anayasalar, toplum karşıtı tarihsel kurucu iradenin tercih ettiği temel siyasal kararın her dönemdeki farklı görünüm biçimlerinden başka bir şey değil.
Demokrasi, derin anayasa ile anayasa metni ayrımının bulunmadığı, temel siyasi kararın toplum tarafından verildiği, bunun anayasa metninde yazılı olduğu, tüm kurumların yalnızca bu anayasa metninden hukuksal meşruiyet aldıkları, toplumun ise bu metni gerekli gördüğü her durumda yenisiyle ikame etme yetkisine sahip olduğu bir siyasal kültür ve sistemin adıdır. Anayasa bir toplumda söylenmiş ve söylenebilecek son söz değildir. Kuruculuk yetkisi yalnızca toplumdadır, toplum bunu kullanmak için kurumsal iradeleri umursamak zorunda değildir.
Toplumun önceki kurucu iradeyle bağlı olması yalnızca kendini inkâr, köleliğe razı olması anlamına gelir. Önceki derin anayasayı üreten kurucu iradenin son iki anayasada (1961 ve 1982) darbe veya darbe koalisyonu iradesi olduğu göz önüne alınırsa, mevcut anayasanın referanslarına ve öngördüğü usule uyma taleplerinin minimum demokrasi kaygısıyla dahi bağdaşmadığı görülür.
Türkiye''nin bugün tartıştığı yeni anayasa, aynı zamanda yeni kuruculuk olmayacaksa herhangi bir anlam ifade etmez. Yüz yıllık toplum karşıtı temel siyasal karar yerine toplumsal irade esas alınmazsa, ortaya yeni anayasa çıkmaz. Böyle bir durumda yapılacak olan 1961 veya 1982''deki gibi göstermelik bir temsiliyet ve halkoylamasından öteye gidemez. Türkiye''nin ilk sivil anayasasının yapıldığı ilan edilecek ise halkın onayıyla yüz yıllık temel siyasal karar olan ''derin anayasayayı çöpe atmak'' zorunludur. Hiç kimse toplumu, ''kurucu anayasa'' yerine derin anayasayı sürdürecek ''revizyon anayasası'' anlamsızlığına ikna etmeye çalışmasın.
Toplum darbecilerden ve darbe koalisyonundan daha fazla anayasa yapma hakkına ve gücüne sahip olduğunu artık görüyor. Bunu tüm kurumların, siyasi aktörlerin ve ''okumuş''ların görmesinde yarar var. Tüm farklılıklarıyla birlikte demokraside karar kılan ve yeni anayasa yapımına odaklanan Türkiye''de yeni anayasa sözüyle seçime girecek partilerden oluşan TBMM, 2011''de olduğu gibi 2015''de de halk tarafından görevlendirilmiş kurucu olacaktır.
TBMM''de birçok fonksiyon var. Bunlardan kanun çıkarma ve mevcut anayasada değişiklik yapma fonksiyonları ''mevcut anayasa tarafından tanımlanmış'' kurumsal/hukuksal fonksiyonlardır. Ancak TBMM''de hukuksallığın ötesine taşan bir fonksiyon da var. Bu fonksiyon sosyolojiktir. TBMM toplumun kullandığı oylarla temsil yetkisini verdiği ve bunun sosyolojik-ampirik olarak saptandığı tek merciidir. Yani TBMM''nin toplumun temsil edildiği mekân olduğunu saptayabilmek için, hukuksal bir kurala bakmak gerekli değildir. TBMM bu özelliğiyle yeni anayasa yapma iradesini ortaya koyduğu anda, cari anayasal düzen normlarıyla bağlı değildir. Çünkü artık eski anayasal düzene göre ''kurulu'' bir organ değildir ve o düzenin verdiği yetkilerle harekete geçmemektedir. Bu yüzden bir ''Meclis kararı'' yahut ''Yeni Anayasa Kanunu'' ile sürecin başlatılması kuruculuk için ön şarttır. Ancak bu meclis kararı/yasa, kurucu bir iradenin başlangıcı olarak kaleme alınmalı, içtüzük ve anayasadan alınan bir yetkinin kullanılmadığını, aksine halkın saptanabilir ve kanıtlanabilir ''kuruculuk'' yetkisinden doğan özgün bir yetki kullanıldığını ifade etmeli.
Bu karar, yeni anayasanın hazırlanış, görüşülme, kabul edilme, referanduma sunulma ve onay koşullarını kendi belirlemeli. Bir norma gönderme yapmamalı, o normun geçerlilik kaynağı olduğuna işaret etmemeli, yalnızca mecliste ortaya çıkan iradeyle anlam kazanmalı. Nitekim TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonun Çalışma Esaslarının 14.Maddesi, yeni anayasanın kanunlaşması yönetiminde 1982 Anayasası''nı referans almayıp siyasi partilerin iradesini esas almıştı.
Bu nedenle mevcut Anayasa''nın 175. Maddesi''ne ekleme yapmak suretiyle yeni anayasa yapmak anlayışından kesin bir ifadeyle uzak durulmalı. Bu, kuruculuk yetkisinin yürürlükteki Anayasa''dan alındığının ifadesi olur. Bu durumda kuruculuğun 1980 darbecilerinde olduğu kabul edilir, derin anayasa yeniden egemen olur. Sonuç ise açıktır: Mevcut anayasanın verdiği yetki kullanılıyorsa, bu yetkinin mevcut anayasanın temel referanslarına aykırı kullanılmaması gerekir. Yani aslında 1982 Anayasası''nın kendini yeniden üretmesi sağlanmış olur. Anayasa Mahkemesi''nin bu gerekçeyle devreye girmesi ise ayrı bir sorun oluşturur. Mahkeme''nin 2010 değişikliklerinde dahi esasa girmekten çekinmediğinin hatırlatılmasında yarar var.
Sonuç olarak Türkiye''nin Anayasası''nın yeni olabilmesi için mevcut hukuk düzeninin kurum ve kurallarından bağımsız ve her durumda referandumla yürürlüğe girecek bir yöntemle yasalaştırılması gerekir. Sivil olabilmesi için de kurumsal iradelere değil toplumun ihtiyaç ve taleplerini esas alarak toplumsal iradeye dayanması gerekir.
